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民事抗诉案件再审有关问题初探
问题的由来
我国《民事诉讼法》第一百八十六条规定人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审。民事抗诉案件在开庭审理中，要不要通知检察院派员出席法庭，能否参加法庭调查和法庭辩论，法律规定比较原则。最高人民检察院于2001年10月11日作出《人民检察院民事行政抗诉抗诉案件的办案规则》（以下简称办案规则），此办案规则虽然还是比较原则，但毕竟为各级检察机关，特别是基层检察院提供了办案依据。但在操作中法院认为是一家之言，以会议纪要或研讨的形式作出反应，因此实践中各地的做法不尽统一，客观上影响了抗诉客观上影响了抗诉再审程序的规范性和严肃性。
所以至今在认识上不仅一致，在实践中步履维艰，是因为理论界对检察机关民事抗诉权存废的争论。对于这种存废之争，因涉及到民事检察价值论的内容，超出了具体方法论的范畴，所以本文不进行剖析，只是需要指出的是目前法学界一般的通行观点是民行抗诉的存在仍然是需要的，并且以法律的形式赋予检察机关以民事行政案件的抗诉权。只是由于立法的比较原则缺乏可操作性，两家对此的司法解释至今还是空白，需要进一步完善，这种完善属于 “箱体整理”，表现为有些方面需要加强和细化，有些方面则需要显得较有节制。本文是在这一通说的基础上进行民事抗诉的具体方法论上的分析，对实践中的一些做法提出理论上的合理性判断，并进而提出应该采取的符合民事诉讼理论的方法，以期对目前的一些做法作出改进
关于检察院派员出庭的问题我国的《民事诉讼法》第一百八十六条规定
根据《民事诉讼法》第一百八十八条规定，“人民检察院提出抗诉的案件，人民法院再审时，应当通知人民检察院派员出席法庭。”可见，检察机关在民事抗诉案件再审时应当派员出席法庭法律规定得清清楚楚，无可厚非。但在实践中认识上有不同的观点，持否定观点的认为，检察机关提出抗诉，只是启动再审程序，人民法院开庭审理民事抗诉案件已经达到了监督的目的，在审理过程中，检察机关就不应当派员出席法庭，否则，势必代表国家支持一方当事人，抗辩另一方当事人，这样就必然会破坏双方当事人之间的诉讼平衡，违反了民事诉讼中当事人诉讼地位平等的原则。因此不通知检察院出席法庭。这种做法显然是违反法律的规定。但是人民检察院提出抗诉的案件，人民法院再审时，是不是所有的案件都派员出席法庭，值得探讨。本文的观点认为应当有所选择，对双方当事人诉讼行为能力相当，力量均衡，案件事实清楚，适用法律争议不大的，不一定要出席法庭，原审判决损害国家利益、公众利益，造成国有资产流失 ，或一方属弱势群体，案件疑难复杂；法官徇私舞弊的案件出席法庭支持抗诉。
提起抗诉行使的是法律监督权，如果检察院派员出庭，实际上使自己成为一方当事人或一方当事人的代理人，这又与监督者的身份相矛盾。
对抗诉案件的是否派员出庭，出庭监督是否应对实体问题发表意见。民诉法第188条规定比较原则，“人民检察院提出抗诉的案件，人民法院再审时，应当通知人民检察院派员出席法庭。”至于出席法庭干什么？有哪些权利义务？这些问题就都没有下文了。高检院的办案规则第二项任务为发表出庭意见书，与原来的暂时规定说明抗诉根据和理由提法上更为明确。对此作了细化，有人认为其中宣读抗诉书和发表出庭意见书一般可以视为同一个任务，因为抗诉书里必然需要阐述抗诉的根据和理由，而经过宣读抗诉书，象征着正式引发了再审程序，抗诉书的法律效力已经实现，再另行发表出庭意见书是否有这个必要值得考虑，因此有的法庭不安排这个程序，有的检察人员干脆读完抗诉书就走人。笔者认为抗诉书与出庭意见书两者既有联系又有区别。联系 区别 这里牵涉到抗诉书制作的规范和要求问题，抗诉的根据和理由尽可能在抗诉书中加以充分的阐述，出庭意见书因为实践中有些检察机关将此项任务理解成了类似于参与法庭辩论或者就庭审调查的案件事实发表意见，本文认为这些做法是不合法理的。因为检察机关派员出席法庭并不是要干预法院的独立的审判权，而就案件的实体问题发表意见就可能对案件的审理结果产生一定的影响，这种意见由于是“抗诉的根据和理由”，就必然会带有某种倾向性，这种带有倾向性的影响会打破当事人双方的诉讼攻守平衡，确实会给人造成帮一方打官司的印象，甚至有些出庭检察人员在法庭上与某方当事人及其代理人辩论起来，这就更明显带有帮一方当事人打官司的嫌疑。这样一来国家公权力介入民事诉讼所保护的私权就过于深了，而且也影响了法院审判权的独立行使，以 检察官对案件形成的内心确信影响了法官形成自己的内心确信。因此，本文认为“暂行规定”中的“说明抗诉的根据和理由”应当就是指在宣读抗诉书时完成的说明程度为限。如果法官认为对其中的一些根据和理由并不清楚的，出庭检察官可以应法官的要求进行说明，而不宜参与到辩论中去，也不宜主动对案件审理的实体问题进行评价。
要不要参加法庭调查的问题
办案规则规定检查人员出席抗诉案件再审法庭的任务是三条， 即在第四十五条规定了出庭的任务是“（一）宣读抗诉书；（二）发表出庭意见；（三）发现庭审活动违法的，向再审法院提出建议。这与原来高检院的“暂行规定”作了修改，暂行规定在第十一条规定了出庭的任务是四条“（一）宣读抗诉书；（二）参加法庭调查；（三）说明抗诉的根据和理由；（四）对法庭审判活动是否合法实行监督。去掉了参加法庭调查这项任务，
现在没有了参加法庭调查这项任务后对检察院自行调查取得的证据在庭上如何处理，各地的做法不一。在审查民事抗诉案件中，一般情况下都以法庭案卷材料的证据为判断标准，但为了查明法院审判程序是否违法、审判人员有无违反职务廉洁性或公正性的行为时应当对此调查取证，法院违反法定取证义务时，检察机关也有权自行调查取证。检察机关自行取得的证据可以分为两类，一类是针对法院及其工作人员的违法行为的，这类证据在抗诉引发再审程序后，对再审程序中的民事案件事实本身如果不具有证明力，对该民事案件实体叛决不具有证据价值的，不一定在法庭上出示，只作为对法院有关责任人员追究纪律、行政、刑事责任的证据。第二类是民事诉讼法六十四条规定人民法院具有取证义务而不取的证据，此种证据检察机关依法取得后，各地的做法不仅相同，有的不予采纳，有的交给当事人自己在庭上宣读，有的由检察员宣读。这几种方法都有欠缺，第一种方法过于武断，也缺乏法律依据。第二种方法检察机关调查取得的证据由当事人在庭上宣读，更有了帮助一方当事人打官司的嫌疑，不足取。第三种方法也有欠缺，不能使一方当事人信服。较为妥当的做法是在提起抗诉同时直接向人民法院提交，人民法院认为有疑问的，也可以重新取证，认为没有疑问的，则不必另行取证以节约司法资源，可以在法庭上与人民法院自行调取的证据同等对待，即由法官宣读，然后由双方当事人质证后采纳为认定案件事实的证据使用。
检察机关在民事抗诉案件再审庭审时能否参加法庭辩论，认识上也存在着差异。有人认为要区别情况分别对待，如果双方当事人互相辩论，不要求检察机关参与辩论，检察机关也认为没有必要进行辩论，那么，检察机关就不应主动参加辩论。但是。在庭审中一方当事人要求检察机关说明抗诉理由和依据，并要求与检察机关进行辩论，此时检察机关可以也应当与之辩论，也有人认为不应该答辩。本人认为对当事人提出要求检察机关说明抗诉理由和依据的，应当给予回答，但是应该在发表出庭意见的时候，一并给予回答。这样一是有利于查明案件事实，分清是非有利于分清案件的事实，让法院居中裁判，检察机关仅仅是发表意见而已，没有案件的裁判权，不会影响当事人的诉讼权利和实体权利，因而也不存在所谓的破坏诉讼结构平衡，影响案件公正处理的问题；二是有利于诉讼的公正和公开，防止失误。诉讼的公正和民主体现在各诉讼参与人都有发表自己意见和观点的权利。检察机关在民事抗诉案件庭审中参加法庭辩论是诉讼民主化的必然要求，也是防止抗诉失误的有效保障。检察机关通过法庭辩论发现抗诉理由不足，或者认为抗诉错了，可以及时的纠正，
目前庭审的现状是一方面，检察机关在庭审中不参加法庭辩论，庭审中毫无作为，形同虚设，另一方面被申诉方认为对检察机关的抗诉理由有值得辩论之处，因为法庭不让检察机关参加辩论，被申诉方觉得不理解，既然检察机关提出抗诉，为什么不让他们与之辩论进行反驳的机会呢？反而会认为是在帮一方当事人打官司。因此，只要被申诉人要求检察机关针对本案说明抗诉理由和依据的，法庭应当允许出庭的检察员参加辩论，出庭的检察员应当积极应对，阐述抗诉，回答被申诉人的反驳理由，便于法庭查明事实，正确适用法律，体现诉讼的公正性和民主，防止抗诉的失误。
有人认为法庭调查是在法官主持下的当事人双方陈述和举证的过程，由于检察官对案件的事实并非亲身经历，也不负有举证的义务，也不象法官那样需要通过主持调查来对案件的事实和证据作出判断，（检察官当然可能形成自己的判断，但这种判断并没有法律上的效力），出庭的检察员读完抗诉书后无所作为。笔者认为，参加法庭调查的任务有多项，但并不排除举证、质证的任务。一是检察机关自行调查的证据如何处理
审判活动违法的情况（例如非法剥夺一方的举证权、陈述权等等），则出庭检察官就没有必要发表意见，以免打乱法庭审理活动的内在逻辑，干涉独立审判权。
原审原告或申诉人不出庭的处理问题
在民事抗诉再审庭审种，有时会出现原告或申诉人不出庭的问题或出庭后未经法庭许可中途退庭的现象，对此问题如何处理有两种观点，一种认为应当按撤诉处理。理由有根据民事诉讼法第一百八十四条规定原来是一审生效的案件再审时 按照第一审程序审理在一审程序中如果原告不出庭或未经法庭许可中途退庭的依照民事诉讼法第一百二十九条的规定按撤诉处理，再审时也同样。如果原来时二审生效的案件，再审时按照第二审程序审理，如果二审时上诉人的再审时经传唤不出庭的或未经法庭许可中途退庭的，虽然二审程序与再审程序对此没有作出明确规定但是可以比照一审程序规定，按照撤诉处理。
另一种观点认为原告经依法传唤不到庭或未经法庭许可中途退庭的不得按撤诉处理，可缺席叛决。笔者同意这种观点。民事抗诉案件得审理不允许原审原告或申诉人撤诉。这是因为不符合撤诉的条件。民事诉讼法规定，原告撤诉的条件之一就是要在法庭宣告叛决之前提出。再审的一审案件因为原来一审的叛决已经作出，法院视为原告的撤诉也要在原来一审宣告叛决之前作出。也不符合处分原则。检察机关认为裁判错误而提出抗诉，其目的时纠正错误的裁判，维护司法公正和司法权威，使国家的法律正确的实施。错误的叛决从根本上说损害的是国家司法权威，损害的是国家的利益，国家的利益个人能处分吗？结论是明确的。正是基于这个理由，检察机关提出的民事抗诉案件，原审原告或申诉人经合法传唤不到庭，或未经法庭许可中途退庭的法庭应当缺席审理并缺席叛决。
有的法院以抗诉理由不能成立为由驳回检察机关的抗诉检察机关是国家的法律监督机关，具有法定的诉讼权能和独特的诉讼地位，完全不同于普通的诉讼当事人或诉讼参与人法律规定检察机关提起抗诉的案件人民法院必须再审否则便属违法。如果人民法院能够裁定驳回检察院的抗诉，那么就等于法院拒绝对案件进行审理，这是法律不允许的因为抗诉的直接意义就是要求法院开始进行审判监督程序。所以裁定驳回抗诉的做法是不正确的违反了法律要求人民法院履行的职责。
参加的目的其实就是为了完成第（四）项任务，即对审判活动进行法律监督。所以从这个角度讲，在一般的抗诉案件中第（二）项任务完全可以归并到第（四）项任务中去。在这一目的支配下，出庭检察官参加法庭调查的形式就容易确定了，应当是站在一种消极的监督者的地位，以监督的形式来参加法庭调查。因此在再审案件的控辩式庭审中，法庭的诉讼结构由控辩双方和消极的仲裁者（法官充当）、消极的监督者（检察官充当）组成。如果在庭审过程中，并没有出现法院
检察机关开展民事抗诉是行使对民事案件审理的法律监督权的一个重要方面。通过民事抗诉权来启动再审程序，在民事诉讼法学界一般认为这体现的是一种国家公权力对民事法律关系的干预。笔者认为民事抗诉权的着眼点并不是要干预属于私法范围内的民事法律关系，而是对同属公法范围内的人民法院审判权的一种监督，是防止公权的滥用和误用。这种认识应当是有宪法和法律依据的。从理论上说，我国的民事检察法律关系体现的是“检察机关和审判机关在民事诉讼过程中存在的法律监督与被法律监督关系” ，这种关系当然也是一种法律上的权利义务关系，所以说监督者的权利与被监督者的义务决定着民事检察法律关系的特殊性质，在民事检察监督中属于核心地位。但是也不可否认，在对审判权进行法律监督的同时，其监督结果会对属于私权范围的民事法律关系产生严重影响。于是国家公权力的干预和私法自治的当事人诉讼权利义务、当事人处分权之间就会产生矛盾和冲突；“实事求是、有错必纠”的民事抗诉思想基础与民事判决的既判力、社会关系的稳定性之间（也就是实体公正与程序公正之间）也会产生矛盾和冲突；民事诉讼的公正性价值与迅速性价值之间也会产生矛盾和冲突。由于这些矛盾的存在，。
一种再审建议权或请求权，而不是实际操作者，只要启动再审程序就可以了，无须也不应该再出庭，如果检察院派员出庭，实际上使自己成为一方当事人或一方当事人的代理人，这又与监督者的身份相矛盾。根据《民事诉讼法》第一百八十八条规定，人民检察院提出抗诉的案件，人民法院再审时，应当通知人民检察院出席法庭。
首先，检察院派员出席法庭，势必代表国家支持一方当事人，抗辩另一方当事人，这样就必然会破坏双方当事人之间的诉讼平衡，违反了民事诉讼中当事人诉讼地位平等的原则；其次，检察院提起抗诉行使的是一种再审建议权或请求权，而不是实际操作者，更不是一方当事人或者代表一方当事人的利益，；第三，司法实践中检察院出庭人员的地位一直难以解决，这涉及到检察人员在民事再审程序中的职权问题，如检察人员在整个再审程序中是否享有调卷权、调查权、讯问，
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